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La "nuova" mediazione delle controversie civili e commerciali - principali punti chiariti o interpretati dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Nazionale Forense

Circ. 8 del 10 febbraio 2014 - La "nuova" mediazione delle controversie civili e commerciali - Principali punti chiariti o interpretati dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Nazionale Forense

Sono state emanate due circolari – una del Ministero della Giustizia (del 27 novembre 2013) e una del Consiglio Nazionale Forense (del 9 dicembre 2013, contenente risposte in forma di FAQ, "Frequently Answered Questions") concernenti la disciplina della mediazione delle controversie civili e commerciali a seguito delle modifiche apportate al d.lgs n. 28/2010 (e successive modificazioni) dal cd. Decreto del fare.
Si riepilogano i principali punti chiariti, o interpretati, dalle due autorità.
1) Competenza territoriale dell'organismo di mediazione adito (art. 4 co. 1)
"Per determinare la competenza dell'organismo di mediazione, una volta identificato il giudice competente secondo le norme del c.p.c., occorrerà fare riferimento all'ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari, rispettivamente: distretto per la Corte d'Appello, circoscrizione per il Tribunale, mandamento per il Giudice di Pace e ambito territoriale regionale (a eccezione di Lombardia e Sicilia che ne hanno due in regione e Valle d'Aosta per la quale si fa riferimento a Torino) per il cd. Tribunale delle imprese"; "tutte le volte in cui l'ordinamento processuale consente alle parti di derogare alla competenza territoriale dell'autorità giudiziaria non v'è motivo per negare che esse possano farlo anche con riferimento alla competenza territoriale degli organismi di mediazione)" (FAQ del CNF).
"L'individuazione dell'organismo di mediazione competente a ricevere l'istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione e oggetto di provvedimento di iscrizione" (Circolare del Ministero).
2) La mediazione demandata dal giudice (art. 5 co. 2)
A seguito della riforma, l'invio in mediazione da parte del giudice (fino al termine del grado d'appello) configura una nuova condizione di procedibilità del prosieguo del giudizio; e in quanto nuova ipotesi di mediazione cd. obbligatoria, la "identità di natura delle due forme di mediazione in esame assume particolare valenza al fine di ritenere che anche alla cd. mediazione disposta dal giudice sia applicabile almeno la riduzione dell'importo massimo del compenso (e i divieti di aumenti del compenso), esattamente nei termini di cui all'art. 16 co. 4 lett. d) del d.m. n. 180/2010, ovvero negli stessi termini dell'analoga previsione già esistente per l'ipotesi di mediazione obbligatoria ex lege di cui all'art. 5 co. 1 (ora reintrodotta all'art. 5 co. 1 bis)" (Circolare del Ministero); sono poi estese a tale forma di mediazione le previsioni per la gratuità della procedura a favore di chi sia astrattamente ammissibile al patrocinio a spese dello Stato (art. 17, co. 5 bis).
3) La partecipazione della parte personalmente (art. 8 co. 1) e l'assistenza dell'avvocato (art. 5, co. 1 bis)
"L'art. 8 co. 1 fa riferimento a due soggetti diversi: parti e avvocati. Data la natura, l'obiettivo del primo incontro e l'importanza della partecipazione personale delle parti, risulta essenziale che il regolamento dell'Organismo preveda (come previsto dal d.m. n. 180/2010 all'art. 7 co. 1, a) la partecipazione personale delle parti al primo incontro di mediazione, limitando a casi eccezionali la possibilità di essere sostituite da un rappresentante sostanziale munito dei necessari poteri" (FAQ del C.N.F.).
"Deve essere chiarito che l'assistenza dell'avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di cd. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 co. 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa. A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell'art. 12 co. 1 espressamente configura l'assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale ("ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…"). Di talchè, ferma la necessità dell'assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione cd. facoltativa le parti possono partecipare senza l'assistenza di un avvocato" (Circolare del Ministero).
"L'avvocato, per espressa previsione normativa, è chiamato a prestare attività di "assistenza" e non di "rappresentanza tecnica". Ne consegue che: non occorre procedere al conferimento di alcuna procura ad litem ai sensi dell'art. 83 c.p.c.; l'avvocato che compaia agli incontri di mediazione in assenza dell'assistito non deve dimostrare altro che la sussistenza di un potere di rappresentanza sostanziale" (FAQ del C.N.F.).
4) Il primo incontro in mediazione (art. 8 co. 1)
"Come emerge dalla lettura dell'art. 8 co. 1 del d.lgs. n. 28/2010, nel primo incontro è possibile distinguere due fasi: una fase informativa in cui il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e una fase decisionale, in cui il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura. L'obiettivo del primo incontro è quindi quello di fornire alle parti le informazioni necessarie sulla procedura di mediazione affinché queste possano, successivamente assumere una decisione informata, nel rispetto del principio di volontarietà e autodeterminazione. Per raggiungere tale obiettivo, è chiaro che il primo incontro non deve ridursi a un semplice formalismo in cui il mediatore chiede semplicemente alle parti e ai loro avvocati se ci sono spazi per trovare una conciliazione, ma richiede che, con la collaborazione degli avvocati che assistono le parti, l'incontro sia affrontato con le modalità necessarie per permettere al mediatore di espletare l'onere informativo e deontologico posto dalla normativa a suo carico" (FAQ del C.N.F.).
5) Indennità e spese della procedura di mediazione (art. 17 co. 5 ter)
"Nel termine ‘compenso' di cui all'art. 17 co. 5 ter del d.lgs. n. 28/ 2010 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento; le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro; nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa; oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate" (Circolare del Ministero).
"Il compenso ‘non dovuto' a cui fa riferimento la normativa è quello relativo all'indennità (in particolare le ‘spese di mediazione'), ovvero all'importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione. Tuttavia, bisogna distinguere tale importo dalle ‘spese di avvio' previste a copertura dell'attività prodromica dell'organismo per lo svolgimento del servizio di mediazione, che invece sono dovute (nella misura di 40 euro più i.v.a. da corrispondere, per la parte istante, al momento del deposito della domanda e, per la parte convocata, al momento dell'accettazione), oltre alle eventuali spese vive dovutamente documentate" (FAQ del C.N.F.).
Il testo integrale delle due circolari è pubblicato nel blog dell'Organismo di mediazione dell'Ordine degli Avvocati di Bologna, con alcuni approfondimenti, cui si fa rinvio.
Il blog viene periodicamente aggiornato con materiali, commenti e approfondimenti; nelle sue pagine si possono trovare tutta la normativa rilevante, nonché informazioni e modulistica per la presentazione di istanze e la partecipazione a procedure di mediazione presso il nostro Organismo di mediazione forense.
 


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