Circ. 64 del 4 dicembre 2013 - Prima circolare ministeriale sulla "nuova" mediazione e blog dell'OdM - Chiarimenti sulle modifiche introdotte dal d.l. cd. Fare al d.lgs. n. 28/2010 e successive modificazioni

E' stata pubblicata la circolare ministeriale "Primi chiarimenti" sulle modifiche introdotte dal d.l. cd. Fare al d.lgs. n. 28/2010 e successive modificazioni sulla mediazione delle controversie civili e commerciali (il testo integrale è pubblicato nel blog dell'OdM dell'Ordine Forense di Bologna al link Circolare ministeriale 27 novembre 2013).
La circolare affronta (solo) alcune delle questioni problematiche, sulle quali gli interpreti si erano concentrati a seguito dell'entrata in vigore della novità normativa, emerse con maggiore urgenza. Di seguito, in estrema sintesi, si riportano i principali argomenti di interesse dei fruitori di una procedura di mediazione, trattati dalla circolare.

Indennità di mediazione e spese di avvio del procedimento
La questione è sorta a seguito dell'introduzione dell'art. 17 comma 5 ter del d.lgs. n. 28/2010, secondo cui "nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro (la partecipazione al quale, ex art. 5 comma 2 bis, fa considerare avverata la condizione di procedibilità anche se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo, n.d.r.), nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione". Non era ben chiaro infatti se nel termine "compenso" dovessero essere ricomprese le sole indennità di mediazione o anche le spese di avvio della procedura, distinte tra loro dall'art. 16, comma 1, del d.m. n. 180/2010 (argomento già diffusamente trattato nella circolare del 20 dicembre 2011).
La circolare chiarisce che "nel termine 'compenso' di cui all'art. 17 comma 5 ter del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento; che le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro (mentre nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa); oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte all'Organismo le spese vive documentate".

L'assistenza dell'avvocato alle parti in mediazione
La questione nasce dal contrasto tra la previsione dell'art. 5, comma 1 bis, del d.lgs. n. 28/2010 (e dell'art. 8, comma 1) e quella dell'art. 12, comma 1, del medesimo decreto; la prima norma ("Chi intende esercitare in giudizio un'azione … è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione"; art. 8: "Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato") sembra prevedere l'assistenza dell'avvocato come obbligatoria e inderogabile in qualsiasi procedura di mediazione, mentre la seconda ("Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo") sembra invece configurarla come solo eventuale.
La circolare chiarisce che "l'assistenza dell'avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di cd. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa", dove è solo facoltativa. Ciò naturalmente non esclude che le parti possano farsi assistere da un avvocato anche in mediazioni cd. facoltative, ed anzi che sia opportuno che lo facciano se vogliono far conseguire all'accordo il valore di titolo esecutivo, senza necessità di omologa.

La competenza territoriale degli organismi di mediazione
L'art. 4 del d.lgs. n. 28/2010 riformato prevede che "la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'art. 2 è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia". Era dunque sorto il dubbio se si dovesse fare riferimento alla sola sede legale dell'OdM adìto, o anche alle sedi secondarie o agli uffici locali; la circolare chiarisce che "la individuazione dell'organismo di mediazione competente a ricevere l'istanza va fatta tenuto conto del luogo ove lo stesso ha la sede principale o le sedi secondarie; condizione necessaria è che le suddette sedi siano state regolarmente comunicate a questa amministrazione ed oggetto di provvedimento di iscrizione".
Resta non chiarito il dubbio su cosa accada nel caso di presentazione di istanza presso un OdM non competente territorialmente; una pronuncia recente (Trib. Milano, ord. 29 ottobre 2013) ha ritenuto (in un caso riguardante una procedura di mediazione delegata, ma la valutazione è analoga anche per le procedure "obbligatorie") che "la domanda di mediazione, pertanto, va presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. Ovviamente, trattandosi di norme legate alla mera competenza territoriale, è chiaro che le parti – se tutte d'accordo – possono porvi deroga rivolgendosi, con domanda congiunta, ad altro organismo scelto di comune accordo. Si segnala anche che l'onere posto a carico dell'appellante – di attivarsi per introdurre il procedimento di mediazione – non esclude che la domanda possa essere presentata anche dall'appellato; in quel caso, al cospetto eventuale di più domande di mediazione, la mediazione deve essere svolta, come noto, dinanzi all'organismo adito per primo, purché territorialmente competente (art. 4 comma III cit.). La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all'organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti".

Indennità dovute in caso di mediazione cd. delegata
Il problema è sorto a seguito della qualificazione della mediazione cd. delegata non più come fase solo eventuale da svolgersi "su invito" del giudice e su base volontaria (senza conseguenze in caso di mancata adesione, salvo quanto previsto dall'art. 116 c.p.c.), bensì come fase da svolgersi a seguito di provvedimento con cui il giudice "dispone" l'esperimento della procedura di mediazione, il cui svolgimento diventa condizione di procedibilità del giudizio (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28/2010). Detta previsione tuttavia non è stata accompagnata da modifica dell'art. 17 del d.lgs n. 28/2010, né del d.m. n. 180/2010 che ne costituisce applicazione, nel quale si prevede che le indennità dovute all'organismo siano ridotte in caso di mediazione condizione di procedibilità ai sensi dell'art. 5, comma 1 bis.
La circolare chiarisce che "la previsione di cui all'art. 16 comma 4 lett. d) del d.m. n. 180/2010 è da applicarsi anche alle ipotesi di mediazione obbligatoria disposta dal giudice (art. 5 comma 2 del d.lgs. n. 28/2010)", e dunque che anche nei casi di mediazione cd. delegata si applicheranno le riduzioni e i divieti di aumento là previsti (solo) per le mediazioni "obbligatorie".
La circolare poi affronta ulteriori temi, come:
- la formazione iniziale e permanente dei mediatori, anche dei mediatori "di diritto" quali gli avvocati iscritti agli Albi;
- la necessità che gli avvocati, se intendono svolgere attività di mediatori, siano iscritti negli elenchi di un organismo, con riaffermazione del divieto di svolgimento di mediazioni presso lo studio del professionista, o al di fuori di un organismo, nonché il divieto per gli avvocati di avere studio presso un organismo di mediazione o di permettere che un organismo abbia sede presso uno studio legale;
- il controllo e il monitoraggio degli organismi a opera del Ministero, nonché disposizioni in materia di convenzioni stipulate dagli organismi, al fine di evitare situazioni di dubbia imparzialità o conflitto di interessi.

LA NUOVA PAGINA "MODULISTICA E INFORMAZIONI" DEL BLOG
In occasione dell'emanazione della circolare ministeriale, e per soddisfare le molte richieste pervenuteci in tal senso, è stata creata una nuova pagina del blog dell'OdM dell'Ordine degli Avvocati di Bologna: http://organismomediazioneforensebologna.wordpress.com/modulistica-e-informazioni/ dove potete trovare tutta la modulistica aggiornata necessaria per la promozione di, o l'adesione a, una procedura di mediazione presso l'Organismo di Mediazione forense di Bologna.